廣東省佛山市中級人民法院
民 事 判 決 書
（2018）粵06民終9290號
上訴人（原審原告）：廣東雄塑科技集團股份有限公司，住所地廣東省佛山市南海區。
法定代表人：黃淦雄，董事長。
委托訴訟代理人：吳燕羽，廣東品道律師事務所律師。
委托訴訟代理人：梁曉，廣東品道律師事務所律師。
被上訴人（原審被告）：鐘活榮，男，漢族，1978年8月31日出生，住廣東省廣州市開發區。
委托訴訟代理人：陳云龍，廣東經綸律師事務所律師。
上訴人廣東雄塑科技集團股份有限公司（以下簡稱雄塑公司）因與被上訴人鐘活榮勞動合同糾紛一案，不服廣東省佛山市南海區人民法院（2018）粵0605民初11128號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
原審法院審理后，依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條第一款第（一）項、第四十六條第（一）項、第四十七條第一款，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條的規定，于2018年8月3日判決：“一、廣東雄塑科技集團股份有限公司無需向鐘活榮支付2018年2月1日至2018年3月31日工資差額272.01元；二、廣東雄塑科技集團股份有限公司應于本判決發生法律效力之日起十日內向鐘活榮支付解除勞動關系補償金91865.60元；三、駁回廣東雄塑科技集團股份有限公司的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。本案免收受理費?！?/p>
雄塑公司不服原審判決，向本院提起上訴。其上訴的主要內容和上訴請求是：原審判決認定事實不清，適用法律錯誤，導致錯誤判決。一、雄塑公司有正當理由，根據生產經營需要，合理調整鐘活榮工作崗位屬于雄塑公司的自主用工行為。雄塑公司于2018年3月5日印發《關于陳*、鐘活榮、溫某三人的調崗通知》，該通知列明“調整后相關人員的工資及計提辦法不變”。本次調動同時涉及三個人的調崗，足以證明是因生產經營需要。根據相關規定，用人單位調整勞動者工作崗位，同時符合以下情形的，視為用人單位合法行使用工自主權，勞動者以用人單位擅自調整其工作崗位為由要求解除勞動合同并請求用人單位支付經濟補償的，不予支持：（一）調整勞動者工作崗位是用人單位生產經營的需要；（二）調整工作崗位后勞動者的工資水平與原崗位基本相當；（三）不具有侮辱性和懲罰性；（四）無其他違反法律法規的情形，雄塑公司完全是行使用工自主權對鐘活榮調整工作地點。二、雄塑公司的調崗符合合同約定。鐘活榮的工作崗位是商務員，根據崗位的特殊性，合同第二條第（三）項另約定“雙方同意，以每一工作周期內的具體工作崗位確定具體工作地點。職務調整、崗位調動后按新的工作地點履行本合同”。該條款雖未具體寫明調動的具體地點，但仍清晰列明是可以調動工作地點的，原審法院對該條款的理解明顯偏向鐘活榮。三、鐘活榮主張雄塑公司不提供勞動條件迫使其提出解除勞動合同，但未能提供充分的證據證明。相反，雄塑公司有足夠的證據證明鐘活榮存在曠工的行為。雄塑公司于2018年3月5日對鐘活榮以及員工陳*、溫某作出調崗通知，從2018年4月1日起，將鐘活榮從廣州調整至惠州工作。2018年3月6日鐘活榮與對調的溫某到鐘活榮跟進的三家經銷商（廣州市浩禾建材有限公司、廣州市雄生建材有限公司、廣州市盛塑建材有限公司）處進行了對賬及告知變更業務員一事，即鐘活榮同意對業務進行了交接，可見，鐘活榮是同意此次調整工作地點的。但鐘活榮于2018年3月29日向雄塑公司發出不同意調崗的回復函，但并未注明原因。如鐘活榮對該工作調動有異議，此時應主動聯系雄塑公司告知原因并雙方盡量協商，但鐘活榮在業務進行交接后只是以一未注明理由的回復函進行回復，在2018年4月1日后在未辦理任何請假手續的情況下，既不回廣州上班亦未到惠州報到，一直無故曠工。雄塑公司根據單位管理制度規定，于2018年4月7日向鐘活榮出具并送達《關于鐘活榮限期返崗的通知》，要求鐘活榮在2018年4月15日前報到或辦理請假手續，否則按自動離職處理，該足以證明鐘活榮存在曠工。而鐘活榮收到該通知后立即單方以“雄塑公司未提供勞動條件”為由提出解除勞動關系，但該理由明顯并不成立?；阽娀顦s已對業務進行了交接，其在2018年4月1日后不可能再跟進原來經銷商的業務，相反，鐘活榮現在廣州市盛塑建材有限公司工作，鐘活榮極大可能已經在2018年4月1日入職。綜上所述，雄塑公司是合法行使用工自主權，原審適用《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條的規定是錯誤的。雄塑公司上訴請求：1.撤銷原審判決，改判雄塑公司無須支付解除勞動關系經濟補償金91865.60元；2.鐘活榮承擔本案的全部訴訟費用。
針對雄塑公司的上訴，鐘活榮答辯稱：一、雄塑公司單方變更勞動合同約定的工作地點的行為不應當視為“合法行使用工自主權”。二、雄塑公司未與鐘活榮協商一致就變更鐘活榮工作崗位，屬于單方變更勞動合同，違反了《中華人民共和國勞動合同法》的規定。1.雄塑公司向鐘活榮提出準備將鐘活榮調往惠州工作時，鐘活榮是明確表示拒絕的。2.勞動合同所附的《勞動合同變更書》明確載明“工資、工作職務、工作地點做變更的需經雙方協商一致”，故雄塑公司應當與鐘活榮協商一致才能作出相應的變更，而不能單方作出變更。3.鐘活榮入職以來，一直都在廣州市工作、生活，雄塑公司突然將鐘活榮調往惠州，對鐘活榮的工作、生活造成了極大影響。4.雙方勞動合同明確約定，鐘活榮的工作地點是“廣州市”,若變更應當雙方協商一致。三、鐘活榮有證據證明其在2018年4月1日后仍然到崗上班，不屬于曠工行為。在雙方未協商一致的情況下，鐘活榮仍然回到自己的工作崗位上班，并沒有曠工。相反，在鐘活榮上班打卡考勤時，雄塑公司故意將鐘活榮的考勤名字與考勤資格取消，不讓鐘活榮繼續考勤打卡，該行為應當屬于不按原勞動合同的約定向勞動者提供勞動條件的行為。四、雄塑公司存在違反勞動法律的行為，應當依據《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定支付解除勞動關系的經濟補償金。鐘活榮主張解除勞動關系的經濟補償金，是有事實和法律依據的。五、鐘活榮認為，原審法院查明的事實清楚，適用法律正確，請求駁回雄塑公司的上訴。
雄塑公司在二審階段向本院提交了以下新的證據材料：
1.光盤一個和錄像語音譯本兩份，擬證明鐘活榮在2018年3月6日即印發調崗通知的后一天積極協助辦理工作交接手續，足以證明在雄塑公司印發調崗通知前其是知悉且同意調往惠州的。
2.鐘活榮和溫某2017年工資收入對比表一份及銀行流水一份，擬證明惠州的業務量比廣州大，即提成更高，鐘活榮調往惠州后的工資待遇比在廣州更高。調崗后雄塑公司無需對鐘活榮進行補償。
3.證人溫某的證人證言，擬證明鐘活榮在接到崗位調整通知后就已經積極與溫某進行交接，且從2018年4月1日起，溫某已經全部承接了鐘活榮在廣州的所有工作，因此鐘活榮不可能在4月1日后再回到廣州上班?；谏虅沾淼墓ぷ餍再|，地點調動是正常的，但在調動前，雄塑公司是有口頭與調動人員進行協商，才印發調動通知的。雄塑公司的規章制度是有在雄塑公司的宣傳欄進行公告的。
經質證，鐘活榮認為：對證據1的真實性不予確認，因為錄像是由雄塑公司的委托訴訟代理人吳燕羽本人錄像，但其卻沒有在場，與事實不符。對關聯性、合法性也不予確認。鐘活榮是否同意調往惠州，只能由鐘活榮本人確認，其他人的陳述都是傳來證據，效力是最低的，不應被采納。錄像中有五個人，梁*軍是雄塑公司的人事部經理，是在場的主要發起人，說第一句話也是梁*軍，根據證據規則，錄像應當是屬于證人證言的證據形式，而根據證據的質證要求，錄像里的人都需要出庭接受質證，不然其證言不應被采納。對證據2工資收入對比表中所列的鐘活榮工資金額是不準確的，鐘活榮的工資應比所列的金額要高，故對鐘活榮工資收入對比表的真實性不予確認。至于溫某的工資是多少，鐘活榮無法確認。鐘活榮認為這份工資收入對比表與本案沒有關聯性。證據2中的銀行流水單，顯示的是溫某的銀行流水記錄，鐘活榮認為該證據與本案沒有關聯性，不予確認。對溫某的證人證言，鐘活榮認為1.溫某本人并不能證明鐘活榮愿意與其對調崗位；2.根據溫某的陳述，對于調動崗位，溫某也會提出自己的要求，比如要求雄塑公司配給小車才去，所以溫某證言證明了雄塑公司在調動員工崗位時，是有與員工協商一致才調動崗位，而不是單方發一份調動通知。
鐘活榮在二審階段向本院提交了以下新的證據材料：
考勤光盤一個，擬證明鐘活榮在2018年3月7日到2018年3月31日前考勤都是正常的，到4月1日開始雄塑公司就把鐘活榮的考勤名字及指紋相關的記錄取消了，不讓鐘活榮正?？记?，不讓鐘活榮繼續上班。2018年4月1日以后，鐘活榮還是堅持到廣州原來的工作崗位正常上班，并沒有出現雄塑公司陳述的曠工的事實。
經質證，雄塑公司認為對考勤光盤錄像中的時間、人物、地點均不清楚，從考勤機上面的時間來看，均超過九點半，與雄塑公司的上班時間不符。根據錄像里的內容大概猜到地點應該是鐘活榮現在的上班地點，這些錄像極大可能是后來所錄的，我方對該證據的真實性、關聯性、合法性均不予確認。
本院對雄塑公司、鐘活榮提交的證據分析認定如下：雄塑公司提交的證據1內容實為證人證言，其中作出陳述的人員除溫某外均未到庭接受質詢，故對該證據本院不予采信。證據2并非二審期間新產生新發現的證據，不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》規定的二審期間的新證據，本院不予采信。證據3溫某的證人證言，因溫某系雄塑公司員工，與雄塑公司之間存在利害關系，在無其他證據佐證的情況，該份單獨的證人證言不能作為認定本案事實的依據，本院亦不予采信。鐘活榮二審期間提交的證據材料，亦非二審期間新產生新發現的證據，不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》規定的二審期間的新證據，本院不予采信。
經審查，本院對原審查明的事實予以確認。
本院認為：本案是勞動合同糾紛案件，應適用我國勞動法律法規的相關規定進行認定處理。雙方對原審判決第一項判項均未提出異議，本院對該判項徑行確認。本案二審爭議的問題是雄塑公司是否應向鐘活榮支付解除勞動關系的經濟補償金。根據已查明的事實，雄塑公司于2018年3月5日向鐘活榮發出調整工作崗位的通知，將其工作地點從廣州變更為惠州并要求鐘活榮于2018年4月1日到新崗位報到，鐘活榮收到通知后于2018年3月29日向雄塑公司郵寄了回復表示不同意調崗，其后亦未到惠州報到上班；2018年4月7日雄塑公司向鐘活榮發出限期返崗的通知，鐘活榮于2018年4月9日以雄塑公司單方變更勞動崗位等勞動合同內容，不提供原來的工作崗位和勞動條件為由，向雄塑公司提出解除勞動關系。首先，雄塑公司主張調整崗位是其合理行使用工自主權，但本案中雄塑公司調整崗位的內容不僅包括工作崗位的變化，還包括工作地點的變化，也即是對原勞動合同內容的變更。故不能僅僅審查調崗是否合理，還應審查工作地點變更是否合法合理。其次，鐘活榮與雄塑公司在勞動合同中雖然沒有明確約定工作地點，但鐘活榮從2008年入職起長達十年的時間內均在廣州工作，雙方勞動合同在實際履行過程中已經形成了工作地點的約定為廣州的事實，而鐘活榮在廣州工作生活十年有余，將其工作地點調整至惠州必然對鐘活榮的工作、生活造成較大影響，且該調整屬于對勞動合同約定內容的重大變更，根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條的規定，用人單位與勞動者協商一致，可以變更勞動合同約定的內容。變更勞動合同，應當采用書面形式。本案中雄塑公司變更勞動合同內容，應與鐘活榮協商一致，雖然鐘活榮配合雄塑公司辦理了工作移交的手續，但不能據此推斷鐘活榮系同意崗位和工作地點調整，且鐘活榮在雄塑公司要求的報到時間之前已經以書面形式向雄塑公司告知了不同意調崗的意思，故可以確認雙方對于調整崗位及工作地點并未能協商一致。綜上，雄塑公司跨市調整鐘活榮的工作地點屬于勞動合同內容的重大變更，但未能與鐘活榮協商一致，鐘活榮以雄塑公司未按照勞動合同約定提供勞動條件為由提出解除勞動關系并要求支付經濟補償金符合《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條、第四十六條的規定，雄塑公司應當向鐘活榮支付經濟補償金。雙方對原審認定的鐘活榮工作年限及離職前十二個月平均工資均未提出異議，本院徑行確認，經核算，雄塑公司應當向鐘活榮支付解除勞動關系的經濟補償金96822.80元，仲裁裁決認定雄塑公司向鐘活榮支付經濟補償金91865.6元，鐘活榮未提起訴訟，視為其服裁，原審據此認定雄塑公司向鐘活榮支付經濟補償金91865.6元正確，本院予以維持。
綜上，原審判決認定事實清楚，適用法律正確，處理結果得當，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）項、第一百七十五條的規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費10元，由廣東雄塑科技集團股份有限公司承擔。
本判決為終審判決。
審判長 陳慶莉
審判員 黃健暉
審判員 鐘 玲
二〇一九年一月十五日
書記員 梁詩欣
（廣州勞動仲裁律師網）
