廣東省廣州市中級人民法院
民 事 判 決 書
(2016)粵01民終14988號
上訴人（原審被告）：鞍鋼聯眾（廣州）不銹鋼有限公司，住所地廣東省廣州經濟技術開發區。
法定代表人：余自甦，該公司董事長。
委托代理人：江點序，廣東君厚（黃埔）律師事務所律師。
委托代理人：陳祥娟，廣東君厚（黃埔）律師事務所律師。
上訴人（原審原告）：陳能欽，住廣東省信宜市。
委托代理人：郭芬，廣東經綸律師事務所律師。
上訴人鞍鋼聯眾（廣州）不銹鋼有限公司(下稱鞍鋼聯眾公司)、陳能欽因勞動爭議一案，不服廣東省廣州市黃埔區人民法院（2016）粵0112民初2713號民事判決，向本院提起上訴。本院依法組成合議庭審理了本案，現已審理終結。
原審法院查明：陳能欽于2013年10月18日入職鞍鋼聯眾公司，2014年7月1日，陳能欽與鞍鋼聯眾公司簽訂一份《勞動合同》，合同約定時間從2014年7月1日到2017年6月30日止，陳能欽的工作崗位為冷軋儀電處擔任二職等技術員，對各項勞動報酬進行了約定。2016年1月7日，鞍鋼聯眾公司向陳能欽送達《待崗通知書》，通知上載明的陳能欽的部門名稱為設備保障部，職等職稱為二職等技術員，同時載明根據公司《員工待崗管理暫行辦法》第一條第（一）項規定，經公司及工會決議，決定其自2016年1月25日起待崗，至有合適工作崗位并能重新安排上崗為止，待崗當月薪資不變，自第二個月起按廣州市最低工資標準的百分之八十支付生活費，待崗期間公司繼續為其繳納各項社會保險和住房公積金，個人繳納部分在待崗生活費中扣除。但陳能欽未在簽收回執上簽名。2016年1月14日，包括陳能欽在內的53名員工向廣州開發區勞動和社會保障局投訴鞍鋼聯眾公司強制員工待崗事項，但未收到處理回復。
鞍鋼聯眾公司認為《員工待崗管理暫行辦法》已經過民主程序審議通過并實施，制定程序合法，對待崗管理暫行辦法的相關問題進行了說明并告知了全體員工。為此鞍鋼聯眾公司提交以下證據：1.《第6、7期鞍聯資訊》、《2015年12月-2016年2月損益表》及《2015年度審計報告》；2.《員工待崗管理暫行辦法》；3.《員工權益事務知會工會單》；4.《員工待崗管理暫行辦法》實施公告電子郵件打印單；5.《待崗相關問題的說明》及《郵件公告》的打印件；6.待崗人員公示名單以及《待崗通知書》；7.《中華全國總工會會員證》以及《員工加入工會登記表》。以上證據顯示2014、2015年度鞍鋼聯眾公司嚴重虧損，2015年11月16日制定《員工待崗管理暫行辦法》，2015年11月20日工會委員會蓋章確認同意實施該辦法，由張某乙簽名。2015年11月26日，鞍鋼聯眾公司通過公司內部郵箱向各部門負責人發送實施該辦法的公告，收件人中有陳能欽。2016年1月5日，鞍鋼聯眾公司將安排包括陳能欽在內的161名員工待崗的情況告知工會，具體由各部門結合自身組織編制及崗位重要性，同時結合員工工作表現及工作態度，提交待崗人員名單并報工會備案。工會蓋章表示同意，由張某乙簽名。張某乙于2007年6月19日加入工會成為工會會員。陳能欽認為《審計報告》等只有管理層才能看到，對其真實性不予認可，同時認為《員工待崗管理暫行辦法》未經民主程序制定、通過，《待崗通知書》上記載的陳能欽的工作部門與其《勞動合同》和實際工作的部門不一致，且新部門沒有實際工作內容和場地，另主張其自入職以來從未參加過工會活動或選舉。不認可張某乙的入會時間，認為張某乙的入會時間應為2016年1月7日，并提交了《員工加入工會登記表》和《工會會員會籍登記表》。鞍鋼聯眾公司表示這兩份表格只是模板，旨在向全體員工發放讓員工填寫，同時確認陳能欽待崗時的工作崗位發生變化，理由是原來的部門已經撤銷，新設立的部門有職位空缺。
鞍鋼聯眾公司認為其作出的解除勞動關系的決定符合法律規定。為此提交以下證據：1.《關于機關機構優化及設備保障部整合相關離崗休息職工重新安置意見公告》及《郵件公告》打印件，載明其2015年鞍鋼聯眾公司根據生產經營需要和離崗休息職工的意見，即日起終止待崗方案的執行，離崗休息職工（在冊）全部按帶薪休假方式處理，休假期間的工資按帶薪休假薪資予以補發。要求全體放假休息的職工在2016年3月10日前全部返回原崗位開始工作，職等職稱薪酬待遇不變，發布時間顯示為2016年3月3日。該公告通過郵件發送給各部門負責人，收件人中沒有陳能欽。陳能欽對份公告的內容不予認可，并表示當時已經被待崗，沒有看到過該份公告。2.《回崗工作通知書》及快遞存根。2016年3月3日，鞍鋼聯眾公司出具一份《回崗工作通知書》，通知載明包括陳能欽在內的全體放假休息職工在2016年3月10日前全部返回原崗位開始工作，陳能欽的工作部門為設備保障部，擔任二職等技術員，回崗后本薪按2830元/月標準核發，專業/技能/領導加給依現行崗位標準核發，工齡連續計算，其他薪資福利依公司現行制度及所任崗位標準計發。將《關于機關機構優化及設備保障部整合相關離崗休息職工重新安置意見公告》與《回崗工作通知書》郵寄至陳能欽的戶籍地址，但是沒有顯示有陳能欽簽收的信息。陳能欽表示未簽收過該快遞，對快遞的內容不清楚，且《回崗工作通知書》上記載的其工作部門與其待崗前的工作部門不一致。3.《證明》、《回崗工作通知書簽收回執》及《2016年3月11日-4月12日出勤打卡資料》。顯示與陳能欽一起申請仲裁的劉某益、鄧峰峰簽收了《回崗工作通知書》，并返回到工作崗位繼續履行合同。陳能欽認為自己并沒有簽收回執，劉某益、鄧峰峰的行為與其無關，不能代表其意思和行為。4.《員工手冊節選》及《員工手冊簽收表》?！秵T工手冊》第七項第一條第5點記載“連續曠工三個工作日（含）以上者”，“由行政單位填【員工事務知會工會單】報知工會后予以開除處分，且不發放補償金”?！秵T工手冊簽收表》顯示陳能欽的簽收時間為9月21日。陳能欽認為《員工手冊》制定的程序違法，沒有經過員工代表大會和備案，手冊中關于勞動者切身權益的內容含糊不清，涉及到陳能欽切身利益的規定是鞍鋼聯眾公司有意排除其合法權益，規避自身應當承擔的義務。其表示沒有看過《員工手冊》，只有簽收表并沒有經過培訓，同時陳能欽認為在正常時間上班期間突然無理由不上班才是曠工，而當時不在正常上班。5.《獎懲辦法》及《郵件公告》打印件?！丢剳娃k法》第4項懲罰標準第4.1.5“連續曠工三個工作日（含）以上者”，“由行政單位填【員工事務知會工會單】報知工會后予以開除處分，且不發放補償金”。鞍鋼聯眾公司通過郵件僅發送給各部門負責人。陳能欽認為《獎懲辦法》的制定和執行是違法的，由公司管理層單方進行的，沒有征求過其意見和發放給其執行。6.《短信、郵件截圖》、《139郵箱發送手機短信告知員工返崗截圖》。短信發送日期為3月4日，顯示電話號碼159××******，發送的內容是將《回崗工作通知書》發送至陳能欽的郵箱329707901@qq.com，未顯示郵件發送日期。2016年3月14日，鞍鋼聯眾公司通過人力資源處對公手機號碼發送《鞍鋼聯眾公司返崗工作通知》，陳能欽確認手機號碼與勞動合同上的一致，但否認收到通知，也不清楚是什么人什么時間發出的，不能確認能否代表公司發送信息。7.《獎懲提報及約談表》、《員工事務知會工會單》、《原告獎懲公告》以及關于解除勞動關系《通知》及《快遞存根》?！丢剳吞釄蠹凹s談表》記載主題“關于設備保障部及能源動力管控中心共35名員工行政懲處事宜的公告”，獎懲事由“3月11日到3月17日無故不出勤，至今仍未返回公司工作，連續曠工達三個工作日”，條款依據為公司《獎懲辦法》第4.1.5規定“連續曠工三個工作日者，予于開除”，并注明“因本人不在公司原因，采取電話約談方式”。鞍鋼聯眾公司將獎懲決定知會工會，工會蓋章確認表示同意，并由張某乙簽名。2016年3月22日，鞍鋼聯眾公司發布鞍鋼聯眾公懲字第20160313號《員工獎懲公告》，獎懲主旨“關于設備保障部及能源動力管控中心35名員工行政懲處事宜的公告”，獎懲事由與《獎懲提報及約談表》一致，陳能欽在獎懲名單中，獎懲類別為“開除”。2016年3月17日，鞍鋼聯眾公司向陳能欽發出《通知》，通知解除與陳能欽的勞動關系，并在收到通知后盡快與人力資源處聯系并辦理相關手續?！锻ㄖ贩謩e通過快遞方式寄送至其戶籍地址及公司的地址，快遞單沒有顯示陳能欽簽收的信息。陳能欽認為并沒有實際進行約談，也不確認收到了《通知》，面談材料和《通知》都是后補的，同時認為工會的成立不合法。
另查明，勞動合同解除前陳能欽2015年3月至2016年1月的工資分別為：4092.39元、4271.38元、4847.82元、3874.4元、4059.74元、4330.46元、4076.75元、3637.73元、4170.46元、3513.79元、3680元。2015年年終獎3019元。2016年2月的工資，鞍鋼聯眾公司主張發放了1516元，又補發了1934元，2016年2月份共發放了3450元，并提交了工資單和銀行業務憑證。但陳能欽認為1934元不是補發的工資，而是公司未經其同意擅自向其支付的封口費，并認為2016年1、2月的工資不是其實際工資，主張應該按2015年3月-12月10個月的平均工資計算。2016年3月17日，陳能欽向廣州開發區蘿崗區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，請求裁決：一、確認陳能欽與鞍鋼聯眾公司的勞動關系已經解除：二、鞍鋼聯眾公司向陳能欽支付違法解除勞動合同賠償金22964.15元；三、鞍鋼聯眾公司向陳能欽支付代通知金4592.83元：四、鞍鋼聯眾公司出具解除勞動關系證明書。陳能欽在仲裁中主張鞍鋼聯眾公司構成違法解除的事由是鞍鋼聯眾公司安排其待崗的行為實質上解除了勞動合同。2016年5月6日，廣州開發區蘿崗區勞動人事爭議仲裁委員會作出裁決：一、確認陳能欽與鞍鋼聯眾公司的勞動關系已解除；二、在裁決書生效之日起五日內，鞍鋼聯眾公司為陳能欽出具解除勞動關系證明書；三、駁回陳能欽的其他仲裁請求。陳能欽對仲裁裁決不服，向該院提起訴訟。2016年5月16日，鞍鋼聯眾公司為陳能欽出具《解除勞動關系證明書》，記載陳能欽于2013年10月18日入職鞍鋼聯眾公司，2016年3月15日正式離職，離職前擔任冷軋瀚陽儀電處2職等技術員職位，離職類別系開除，原因為連續曠工三個工作日。陳能欽主張勞動關系的解除時間以離職證明記載的為準，鞍鋼聯眾公司主張解除時間為2016年3月16日。
以上事實有勞動合同、工資單、解除勞動關系證明書、來訪收件回執、第6、7期鞍聯資訊、損益表、審計報告、員工待崗管理暫行辦法、員工權益事務知會工會單、待崗相關問題的說明、待崗人員名單、待崗通知書、中華全國總工會會員證、員工加入工會登記表、工資清單、銀行業務憑證、關于機關機構優化及設備保障部整合相關離崗休息職工重新安置意見公告、回崗工作通知書、證明、出勤打卡資料、員工手冊節選、員工手冊簽收表、獎懲辦法、短信和郵件截圖、139郵箱發送手機短信告知員工返崗截圖、獎懲提報及約談表、員工事務知會工會單、公告、通知、郵件公告、快遞存根、仲裁裁決書以及雙方當事人庭審陳述等證據證實。
原審法院認為：關于是否違法解除勞動合同的問題。鞍鋼聯眾公司制定的《員工待崗管理暫行辦法》雖有告知工會，但其內容直接涉及到勞動者的工作時間和勞動報酬等切身利益的重大事項，未經民主程序討論制定，而是公司自行制定，在對待崗人員的選擇上，鞍鋼聯眾公司未就選擇待崗員工的依據即是否對員工進行了考核提交證據。鞍鋼聯眾公司依據該暫行辦法的規定向陳能欽發出《待崗通知書》，通知其待崗，但未確定待崗結束日期，其工作部門和工資在待崗期間發生了重大變化，也未說明選擇其作為待崗人員的原因。因此，該院認為鞍鋼聯眾公司的待崗安排是不恰當的。在陳能欽向勞動部門投訴之后，鞍鋼聯眾公司發布公告決定終止待崗方案，并發出《回崗工作通知書》，通知陳能欽在2016年3月10日前回崗工作，但公告通過內部電子郵件僅發送到了各部門負責人，當時陳能欽已經待崗。根據鞍鋼聯眾公司提交的證據顯示，雖然陳能欽確認短信截圖顯示的號碼與勞動合同記載的一致，但是否認收到該信息，僅從短信和郵件截圖也不能確認陳能欽有收到該通知，139短信發送的時間在回崗時間之后，快遞單沒有陳能欽的簽收信息，公司也確認通知回崗時無法與陳能欽取得聯系，不能確認陳能欽收到了回崗通知，并且陳能欽被待崗是由鞍鋼聯眾公司不當安排造成的，因此在通知其回崗時應盡一切手段保證陳能欽收到回崗通知，鞍鋼聯眾公司在不能確認勞動者已經收到并知曉回崗事宜的情況下，就認定其曠工并作出開除決定，顯然是不正確的，故該院認為鞍鋼聯眾公司的行為屬于違法解除勞動合同。
關于賠償金的問題。該院已經確認鞍鋼聯眾公司屬于違法解除勞動合同，故根據《中華人民共和國勞動合同法》的相關規定，鞍鋼聯眾公司應向陳能欽支付賠償金。陳能欽2015年3月-2016年2月的工資分別為4092.39元、4271.38元、4847.82元、3874.4元、4059.74元、4330.46元、4076.75元、3637.73元、4170.46元、3513.79元、3680元、3450元。陳能欽認為2016年1月、2月未足額發放工資，且補發的1934元是鞍鋼聯眾公司給的封口費，不是工資，但未提交證據證明，故該院對陳能欽的主張不予采信。2016年1月的工資單顯示其工資并未減少，2016年2月的工資未大幅度降低，因此該院確認陳能欽離職前十二個月的平均工資為4251.99元【（4092.39元+4271.38元+4847.82元+3874.4元+4059.74元+4330.46元+4076.75元+3637.73元+4170.46元+3513.79元+3680元+3450元+3019元）÷12個月=4251.99元】。陳能欽于2013年10月18日入職鞍鋼聯眾公司，鞍鋼聯眾公司出具的《解除勞動關系證明書》記載陳能欽于2016年3月15日離職，與陳能欽的主張一致，該院確認陳能欽的離職時間為2016年3月15日。故鞍鋼聯眾公司應向陳能欽支付賠償金21259.55元（4251.99元×2.5個月×2=21259.95元）。關于代通知金的問題。陳能欽的情形不屬于《中華人民共和國勞動合同法》第四十條規定的用人單位解除勞動合同需要向勞動者支付代通知金的情形，故對該項請求不予支持。
據此，原審法院依據《中華人民共和國勞動合同法》第四條、第四十七條、第四十八條、第八十七條、《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條，參照《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十七條之規定，于2016年8月26日作出如下判決：一、確認鞍鋼聯眾公司解除與陳能欽勞動合同的行為違法；二、鞍鋼聯眾公司應當于本判決發生法律效力之日起五日內向陳能欽支付違法解除勞動合同的賠償金21259.55元；三、駁回陳能欽的其他訴訟請求。如當事人未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。案件受理費10元由鞍鋼聯眾公司負擔。
判后，鞍鋼聯眾公司、陳能欽均不服，分別向本院提起上訴。
鞍鋼聯眾公司上訴并答辯稱：一、原審判決適用《中華人民共和國勞動合同法》第四條不當，我方的《員工待崗管理暫行辦法》制定程序合法，安排陳能欽待崗合法合理。依照《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第十九條的規定，鞍鋼聯眾公司的《員工待崗管理暫行辦法》是依照法律規定，結合鞍鋼聯眾公司實際情況編寫，經民主程序審議通過并實施，可以作為審理勞動爭議案件的依據。陳能欽待崗期間工作部門變更并不意味著工作內容變化，返崗后的職等、職稱、薪酬維持不變，且返崗后的工作內容不具有侮辱性和懲罰性。鞍鋼聯眾公司按照相關規定在待崗期間向陳能欽支付生活費，并為其繳納社保及住房公積金，且按照帶薪休假薪資的方式補發全體待崗員工待崗期間的工資。二、原審判決認定事實不清。1.陳能欽待崗并非我方不當安排造成，且我方已經通過快遞、電話、短信、郵件等多種途徑多次通知其返崗，已盡到通知義務。陳能欽在仲裁庭審中也表示其于2016年3月17日通過公司其他員工轉發知曉《回崗工作通知書》內容，但其未在第一時間與我方取得聯系，而是向仲裁委提出仲裁申請。我方發出的《回崗工作通知書》并未直接作出解除勞動關系決定，而是告知陳能欽與我方取得聯系，否則將會被認定為曠工并被解除勞動關系。2.我方安排陳能欽待崗，并未損害其利益，我方已按帶薪休假薪資向全體待崗員工補發待崗期間工資，且全體待崗員工返崗后職等、職等、薪資待遇維持不變。3.我方依法制定的《員工待崗管理暫行辦法》中，對員工待崗的情形和條件進行了合理規定，其實質是對勞動合同內容的一種協商變更。4.原審法院依據我方出具的《解除勞動關系證明書》認定我方應支付賠償金違反仲裁前置程序。我方出具《解除勞動關系證明書》發生在仲裁裁決后，且不是勞動者仲裁階段主張的勞動關系解除事由。據此，鞍鋼聯眾公司上訴請求：一、撤銷原審判決；二、改判駁回陳能欽一審全部訴訟請求。由陳能欽承擔一、二審訴訟費。
陳能欽上訴并答辯稱：1.原審判決未對鞍鋼聯眾公司違法單方制定規章制度、沒有合法工會的問題及《待崗通知書》、《回崗通知書》的違法性質作出認定。2.原審法院計算我方離職前12個月平均工資錯誤。原審法院將我方的“封口費”作為2016年1-3月份工資納入計算基數中，造成平均工資數額被拉低，進而影響賠償金的數額。3.我方從未承認鞍鋼聯眾公司有補發工資，待崗前的工資單可以反映我方正常應發工資數額，原審法院采納鞍鋼聯眾公司單方說法無依據。待崗期間未工作并非我方自愿，我方是在鞍鋼聯眾公司違法安排下被迫失去工作，責任應當由鞍鋼聯眾公司承擔。據此，陳能欽上訴請求為：一、撤銷原審判決第二項，改判鞍鋼聯眾公司向我方支付賠償金21946.95元；二、撤銷原審判決第三項，改判鞍鋼聯眾公司向我方支付未提前一個月通知解除勞動關系的代通知金6532.79元。由鞍鋼聯眾公司承擔一、二審訴訟費。
本案勞動仲裁期間，勞動者稱2016年3月17日，通過公司其他員工轉發過來知道鞍鋼聯眾公司作出了開除通知。勞動者主張向勞動部門投訴的時間即2016年1月14日即為鞍鋼聯眾公司解除勞動關系的時間。解除事由為鞍鋼聯眾公司安排勞動者待崗，致使勞動合同發生變化，實質上解除了雙方勞動關系。因勞動者無法證明收到待崗通知的時間，故以向勞動部門投訴的時間作為解除勞動關系的時間。本案一、二審期間，勞動者均表示雙方解除勞動關系的時間應為2016年1月14日。但一審認定是2016年3月15日，勞動者也予以認可。
一審中，勞動者表示待崗通知書關于勞動者工作部門、工作崗位的復工安排與待崗前不一致。鞍鋼聯眾公司對此解釋稱：公司于2015年8月1日設立設備保障部，能源管控中心以及檢修處等多個部門均由設備保障部管轄。勞動者原來的部門已經撤銷，由于新設立的部門有多個崗位空缺，公司通過選聘和競聘將勞動者安排至新的部門。勞動者的工作部門是在待崗之前已經變更，但工作崗位、工作內容沒有變更。
二審中，本院詢問勞動者在勞動合同記載的手機號碼在2016年3月份有無正常使用。勞動者代理人表示沒有正常使用，但不清楚具體情況。本院要求勞動者代理人庭后三個工作日提交書面意見，未見回復。
本院另查明：1.《廣州開發區勞動和社會保障局來訪收件回執》記載馮某堅等53人，于2016年1月14日投訴鞍鋼聯眾公司強制員工待崗?！杜e報投訴登記表》記載：勞動者反映的問題為“公司未經協商強制無期限待崗”，具體要求為“不同意強制待崗，按原勞動合同履行”。2.與陳能欽等人共同申請勞動仲裁的共計29人，除梁某、國某、萬某、韋某、單某、丁昌元、易某、王某甲、張某丙、李某、陳某、楊遠華、胡某、王某乙、曾某挽、張某丁、廖某甲、蔡某、蔣某、鄭某、黃某、廖某乙、馮某堅、桂某、陳能欽、董某、韓某等27人外，尚有劉某益、鄧峰峰2人。鞍鋼聯眾公司提交了劉某益、鄧峰峰返崗繼續履行勞動合同的《證明》、《回崗工作通知書簽收回執》及《2016年3月11日-4月12日出勤打卡資料》等證據，勞動者確認劉某益、鄧峰峰兩人返崗上班的事實。
本院查明的其他事實與一審查明事實一致。
本院認為：審查雙方當事人的訴辯意見，本案爭議問題主要有如下二項：一、鞍鋼聯眾公司以經營困難為由安排包括本案勞動者在內的部分員工待崗是否合法；二、本案勞動關系解除的性質如何認定。陳能欽于本案審理期間申請撤回上訴，意思表示真實，不違反法律規定，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十三條的規定，本院裁定準許陳能欽撤回上訴。
關于爭議一。本案糾紛是因為用人單位單方面要求勞動者待崗引發。關于待崗合法性問題，依法應由鞍鋼聯眾公司承擔舉證責任。從鞍鋼聯眾公司的舉證以及當時鋼鐵行業市場情況來看，鞍鋼聯眾公司主張其于2014年、2015年期間發生經營困難符合實際。但審查鞍鋼聯眾公司據以作出待崗決定的事由及其決定過程，并不符合《中華人民共和國勞動合同法》的規定。依據《中華人民共和國勞動合同法》第三十五條的規定，變更勞動合同，應當與勞動者協商一致。鞍鋼聯眾公司安排勞動者待崗，致勞動者不能繼續工作，所得工資待遇大幅降低，構成對雙方勞動合同的重大變更，理應與勞動者協商一致，取得勞動者的同意。依照同法第四十一條第一款、第四十六條第（四）項之規定，即使用人單位出現“依照企業破產法規定進行重整的；生產經營發生嚴重困難的；企業轉產、重大技術革新或者經營方式調整，經變更勞動合同后，仍需裁減人員的；其他因勞動合同訂立時所依據的客觀經濟情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行的”等情形，用人單位解除勞動合同的，仍然應當向勞動者支付經濟補償金?？梢?，鞍鋼聯眾公司以公司經營出現暫時困難為由而有選擇的決定包括陳能欽在內的部分員工待崗，缺乏充分法律依據。實際上，正是因為鞍鋼聯眾公司的待崗決定不符合法律規定，鞍鋼聯眾公司才于2016年3月3日作出復工決定，并通知勞動者返崗上班。據此，本院認為鞍鋼聯眾公司未經與勞動者協商一致，以經營困難為由單方面安排勞動者待崗不符合法律規定，屬于未經協商一致變更勞動合同。
關于爭議二。本院認為，勞資關系相伴共生，對于勞動關系履行過程中產生的矛盾、糾紛，用人單位與勞動者宜本著互諒互讓，合作共贏，友好協商的態度予以化解。勞動者主張鞍鋼聯眾公司決定待崗之日構成變相解除勞動關系，該主張與客觀實際不符，也不符合勞資雙方當時的真意。一則直至2016年3月15日前，鞍鋼聯眾公司沒有實施解除行為，只是要求勞動者待崗，待崗期間仍然可以享受社保待遇、領取基本生活費，可見鞍鋼聯眾公司安排勞動者待崗其本意在于勞動關系的維持而非解除。二則，鞍鋼聯眾公司這一決定造成勞動者不能正常工作、工資待遇大幅降低是事實，但待崗畢竟不同于解除勞動關系。事實上，勞動者向勞動監察部門投訴時，也沒有主張鞍鋼聯眾公司是變相解除勞動關系。也正因為如此，勞動者向勞動監察部門提出的訴求是繼續履行勞動關系而非解除后的賠償或經濟補償。故勞動者主張鞍鋼聯眾公司安排其待崗屬于違法解除勞動關系的主張，與客觀事實不符，也缺乏法律依據，本院不予采納。
本院認為，鞍鋼聯眾公司單方面決定勞動者待崗不當在先，勞動者有異議，并且于2016年1月14日向勞動監察部門投訴。鞍鋼聯眾公司于3月3日主動糾正其不當行為，通知勞動者回崗復工，并補發了2月份待崗期間的工資待遇?？紤]到春節假期因素，可以認為鞍鋼聯眾公司在收到勞動者的異議后，及時糾正了其不當行為。勞動者主張鞍鋼聯眾公司補發的款項并非工資而是封口費，并無依據，也不符合日常生活經驗，本院對勞動者該項主張不予采納。
唯本案勞動者堅稱未收到鞍鋼聯眾公司的復工通知。綜合本案雙方訴辯意見及提供的證據，本院認為勞動者該項抗辯意見不能成立。理由如下：依據《最高人民法院關于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的解釋》第一百零五條的規定：“人民法院應當按照法定程序，全面、客觀地審核證據，依照法律規定，運用邏輯推理和日常生活經驗法則，對證據有無證明力和證明力大小進行判斷，并公開判斷的理由和結果?！北景钢?，鞍鋼聯眾公司安排待崗的勞動者并非僅僅為本系列案27名勞動者，待崗員工有200余人，其中大多數已經得到通知復工。本案仲裁時本有29名勞動者申請仲裁，其中劉某益、鄧峰峰兩人也已經復工，從鞍鋼聯眾公司提交的證據看，劉某益、鄧峰峰兩人是收到了鞍鋼聯眾公司的復工通知的。鞍鋼聯眾公司提交的證據可以證明其已經通過公告、EMS郵政專遞、手機短信、電子郵件等方式，向勞動者送達復工通知，確已盡其努力，通過各種方式通知勞動者返崗。勞動者對此辯稱未曾收到任何復工通知，不符合日常生活經驗。在鞍鋼聯眾公司于3月17日作出解除勞動關系決定后，勞動者于同日申請勞動仲裁，勞動者稱是聽其他工友轉述鞍鋼聯眾公司上述決定，但本院難以相信勞動者僅僅聽到了鞍鋼聯眾公司解除勞動關系的決定而對鞍鋼聯眾公司的復工決定一無所知。依照上述解釋第一百零八條第一款、第二款的規定：“對負有舉證證明責任的當事人提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，確信待證事實的存在具有高度可能性的，應當認定該事實存在。對一方當事人為反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據，人民法院經審查并結合相關事實，認為待證事實真偽不明的，應當認定該事實不存在?！北驹赫J為鞍鋼聯眾公司已經就通知勞動者復工的事實提供基本證據，能夠證明其已盡其所能向勞動者送達復工通知。在此情況下，勞動者主張未收到復工通知不符合經驗法則，本院不予采納。本院認定勞動者收到了復工通知而不愿意復工。
勞動者辯稱即使按復工通知，勞動者的工作部門、工作崗位也已經變更，用人單位未按原工作條件安排復工。本院認為，勞動者應收到復工通知而辯稱未收到，可見勞動者本無意復工。勞動者工作部門、工作崗位是否發生變化不足以影響勞動關系的解除，該項抗辯意見本院不予采納。綜合本案具體情形及雙方訴辯意見，本院認為鞍鋼聯眾公司以勞動者經通知而未按指定日期復工構成曠工不符合本案事實與通常情理，未考慮到因鞍鋼聯眾公司此前作出無限期待崗決定導致雙方發生勞資糾紛在先的實際情形；但勞動者主張鞍鋼聯眾公司決定待崗之日即構成違法解除勞動關系也欠缺充分理據，因鞍鋼聯眾公司的待崗決定本意在于勞動關系之維持而非解除。作為用人單位，鞍鋼聯眾公司未取得勞動者同意單方面安排勞動者無限期待崗構成勞動合同的重大變更，勞動者本可據此主張被迫解除勞動關系，獲得經濟補償。但鞍鋼聯眾公司及時糾正了此前的待崗決定，并盡其努力通知勞動者復工，而勞動者此時已經無意復工。如前所述，基于本案勞動爭議產生、發展的相關事實，根據經驗法則，勞動者不可能不知曉鞍鋼聯眾公司后來的復工決定。在此情況下，勞動者拒絕復工，而選擇申請勞動仲裁，要求經濟賠償，其本意也是要求解除勞動關系而獲得經濟補償。換言之，本案勞動關系之解除并非因鞍鋼聯眾公司單方行為所致，事實上后來雙方均有意解除勞動關系。據此，綜合本案具體情形，本案宜比照《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條之規定，按經鞍鋼聯眾公司提出，雙方協商一致解除勞動關系的情形處理。依照同法第四十六條第（二）項的規定，鞍鋼聯眾公司應當向勞動者支付經濟補償金而非賠償金。原審認定鞍鋼聯眾公司構成違法解除，不符合本案實際情形，本院予以糾正。
關于經濟補償金的計算標準，原審認定得當，理由闡述充分，本院予以確認。據此，勞動者應得經濟補償金為10629.98元（4251.99元×2.5個月）。
關于一審判決是否違反勞動仲裁前置程序問題，勞動者基于雙方勞動關系解除的事實提出相應訴求，所依據的具體訴訟理由屬于人民法院依職權審查認定的范疇，其申請事由、訴訟事由的變更沒有違反上述仲裁前置程序。鞍鋼聯眾公司認為原審判決違反勞動爭議仲裁前置程序沒有法律依據，本院不予采納。綜上所述，依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第（一）、（二）、（三）項之規定，判決如下：
一、維持廣東省廣州市黃埔區人民法院（2016）粵0112民初2713號民事判決第三項及其受理費負擔的決定。
二、撤銷廣東省廣州市黃埔區人民法院（2016）粵0112民初2713號民事判決第一項。
三、變更廣東省廣州市黃埔區人民法院（2016）粵0112民初2713號民事判決第二項為：鞍鋼聯眾（廣州）不銹鋼有限公司應當于本判決送達之日起五日內向陳能欽支付解除勞動關系經濟補償金10629.98元。
如當事人未按照本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當按照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費10元，由鞍鋼聯眾（廣州）不銹鋼有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審判長 年 亞
審判員 康玉衡
審判員 張蕾蕾
二〇一六年十一月二十九日
書記員 李燕銀
侯歡歡
（廣州勞動仲裁律師網）
